RTURO FERMANDOIS

ARTURO FERMANDOIS
Promover la Negociación por Ramas de Manera Fáctica Es Inconstitucional

. ¿QUE DUDA CABE?

El abogado constitucionalista, que asesoró a la Alianza por Chile en 2006, en el requerimiento que objetó el nuevo concepto de empresa que buscaban imponer parlamentarios socialistas en la ley de subcontratación, advierte que si los trabajadores de labores externalizadas de Codelco negocian "con quien no es su empresa, sino la dueña de la obra o faena, están yendo más allá de lo que la Carta Fundamental tolera", al tiempo que analiza las transgresiones en las que podrían incurrir parlamentarios y ministros de Estado.

—¿Cómo ve la polémica en torno a Codelco y los trabajadores subcontratados, a nueve meses de la publicación de la ley que regula el trabajo en régimen de subcontratación y el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios?
—Lo primero que hay que hacer, es aclarar que el objetivo de la ley de subcontratación es facilitar que los trabajadores subcontratados sean pagados en todas sus prestaciones laborales, por quien los contrató, o bien por el dueño de la obra o faena en la cual ese dueño está trabajando. Y que la ley no se creó para introducir negociaciones colectivas por ramas de actividad o para facilitar que los trabajadores subcontratados negocien colectivamente con el dueño de la obra de faena. Eso es otro escenario y otra realidad que no ha sido abordada por la ley de subcontratación y que difícilmente lo podría hacer, por el marco constitucional vigente.
De manera que, lo primero que llama la atención es que se convide a la ley de subcontratación, para el conflicto de Codelco. Lo único que podría hacer oportuna la aplicación de la ley de subcontratación, es la falta de pago, la omisión en las prestaciones laborales de los trabajadores subcontratados, en cuyo caso, efectivamente se podría llegar hasta el dueño de la obra o faena que es Codelco. Pero según mis antecedentes lo que ocurre no es eso, sino que trabajadores subcontratados buscan mejorar sus condiciones de remuneraciones en una especie de negociación colectiva.
—Se está acusando al ministro del Trabajo de imponer por la vía de los hechos, la negociación interempresas o por rama de actividad que no contempla la ley.
—Es claro que algunos sectores desde hace mucho tiempo aspiran a que exista negociación por rama de actividad. La Constitución, en el artículo 19, número 16, inciso quinto, sólo contempla la negociación con la empresa en que laboran los trabajadores. Este es un eje central de la organización laboral y económica chilena. Y si alguien desea modificar este eje, puesto que se mira con nostalgia a las antiguas negociaciones por ramas, entonces lo procedente es plantear el debate de una reforma constitucional, la cual va a requerir en este caso de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio para ser aprobada.
Fácticamente, promover una negociación por rama, disfrazada de ley de subcontratación, es completamente inconstitucional y no es ético.
—¿Por qué?
—Porque se distorsionan los fines de la ley de subcontratación; se le desprestigia y probablemente se le perjudica para los objetivos lícitos y nobles para los que fue aprobada, que son otorgar mayor cobertura a las prestaciones naturales de un trabajador.
—¿Cree que en esta negociación de Codelco confluyen esos elementos?
—No tengo todos los antecedentes para emitir juicios de lo que ocurre con Codelco. Lo que aparece de público conocimiento, que cualquier ciudadano puede apreciar, es que los trabajadores subcontratados han promovido el ejercicio del derecho de petición, una negociación con quien no es su empleador y eso, como he explicado, no tiene sustento legal.
—Una cosa es que los trabajadores lo pidan y otra es que autoridades avalen esa situación.
—Si autoridades avalan las peticiones concretas de una de las partes envueltas en un conflicto laboral, hay que distinguir.
—¿Entre qué situaciones?
—Si estas autoridades son parlamentarios, el artículo 60 de la Constitución contiene una norma muy terminante y draconiana, que es la causal de cesación en el cargo.
Distinto es que un parlamentario se interese por un problema, a que se alinee con la posición de uno de los dos sectores, supongamos el de los trabajadores, e influya ante las autoridades, eso tiene una sanción en la Constitución.
—¿Y si las autoridades son administrativas?
—Si son ministros, subsecretarios, no existe una causal precisa, como la que existe para los parlamentarios. Pero evidentemente tienen responsabilidades, como todos, que los obligan a cumplir la ley, no la pueden infringir y ahí se puede iniciar un proceso cuando un ministro no la cumple.
—¿La acusación constitucional?
—Efectivamente.
—Al ministro del Trabajo, Osvaldo Andrade, se le acusa de impulsar este conflicto y la senadora Matthei (UDI), y el diputado Nicolás Monckeberg (RN), afirman que está al borde de la ley y que impulsó una negociación interempresas que no existe. De ser efectivo, ¿eso es causal de una acusación constitucional?
—No quiero pronunciarme en el caso específico, hay que tener todos los antecedentes. Pero, lo que dice el artículo 52 de la Constitución es que se puede acusar a un ministro cuando infringe la Constitución o las leyes, o las deja sin ejecución. Es una causal genérica que todos entendemos debe ser una infracción significativa, visible de la ley.
—¿Por qué se considera que lo que pasa en Codelco es una negociación interempresas?
—Lo que puedo decir como experto constitucional, es que la Constitución asegura como derecho a los trabajadores el negociar con su empresa. El fallo del Tribunal Constitucional del 2006, en que objetó el artículo 183 Ter del Código del Trabajo que venía en el proyecto de ley de subcontratación, tuvo precisamente el mérito de mantener vigentes las identidades legales de las distintas empresas. Entonces, si los trabajadores subcontratistas de Codelco pretenden negociar con quien no es su empresa, sino la empresa dueña de la obra o faena, están yendo más allá de lo que la Constitución tolera para efectos de negociaciones colectivas.
Por excepción, los trabajadores subcontratistas pueden demandar a Codelco para el caso de un ilícito consistente en su propio empleador no les pague las remuneraciones, las cotizaciones previsionales, etc. Pero si están dirigiéndose en el marco de una negociación colectiva, entonces estamos hablando aquí de una negociación colectiva que no está tolerada por la Constitución.
—Es decir, ¿de alguna manera se está torciendo el espíritu de la ley de subcontratación?
—Efectivamente, si lo que se pretende es invocar la ley de subcontratación para que trabajadores subcontratados, que están al día en las prestaciones laborales de sus contratos, mejoren esas prestaciones laborales, es una distorsión de la A a la Z, tanto de la ley, como de la Constitución.
—Muchos parlamentarios centran sus críticas en que personas que cumplen igual función, una contratada por Codelco y otra subcontratada, ganan distinto.
—Eso es inherente a la realidad económica en virtud de la cual la subcontratación es un elemento de eficiencia en el mundo empresarial. Esa es la razón por la cual precisamente la subcontratación ha sido un vehículo que ha promovido la eficiencia en los distintos países, porque suele ocurrir que estos trabajadores subcontratados son tan eficientes como aquellos que están contratados directamente, por una menor remuneración, y eso es un elemento central del desarrollo económico. Es una realidad que la ley nunca se ha propuesto impedir, porque sería un verdadero suicidio para el desarrollo chileno.
—El Ministerio del Trabajo está fiscalizando el cumplimiento de la ley de subcontratación.
—El ministerio del Trabajo tiene todas las atribuciones para fiscalizar la ley, pero jamás podría llegar a objetar el que distintas personas tengan distintas remuneraciones. Eso es parte de la vida, de la diversidad de la realidad económica.
—¿Qué precedente se puede sentar, si Codelco llega a un acuerdo bajo la presión y una interpretación errónea de la ley de subcontratación?
—Sería nocivo, irresponsable. Por el momento no tengo ese temor dado la prudencia del presidente ejecutivo de Codelco y la responsabilidad que aún observo en las esferas más altas del gobierno.
—¿Específicamente en qué esfera? Porque al parecer hay distintas visiones?
—El ministro de Hacienda.

 

Saludos
Rodrigo González Fernández
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