Razones para la inconstitucionalidad
Miércoles, 02 de febrero de 2011 José Antonio Alfonso El Defensor del Pueblo de Navarra, Javier Enériz, ha pedido al Defensor del Pueblo que interponga un recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 14/2010. Enériz actúa en base a las quejas presentadas por 8.583 productores fotovoltaicos navarros contra los recortes propuestos por el Ministerio de Industria que han sido aprobados por el Consejo de Ministros y por el pleno del Congreso de los Diputados.
De todos los defensores del pueblo el de las Cortes Generales es el único que está legitimado para interponer un recurso ante el Tribunal Constitucional. Este es el motivo por el que el Defensor del Pueblo de Navarra le ha enviado el dictamen elaborado sobre los supuestos de inconstitucionalidad del RD-l 14/2010. Ahora el Defensor del Pueblo, lo estudiará ese dictamen y decidirá si interpone o no recurso ante el Constitucional. Si llegara hasta ese órgano judicial una sentencia firme podría tardar entre seis y ocho años.
El Defensor del Pueblo de Navarra ha argumentado seis posibles vulneraciones de los principios constitucionales. Javier Enériz ha razonado cada uno de ellos en conversación con Energías Renovables.
1. Presupuesto de urgencia
Esto es lo primero que hay que observar cuando se analiza un Real Decreto-ley, explica Javier Enériz. La potestad para aprobar leyes es de las Cortes Generales, pero la Constitución establece que el gobierno de España puede aprobar una norma con el mismo valor de una ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad. La urgencia plantea la primera duda. El RD-ley habla de la existencia de un déficit tarifario del sector eléctrico y plantea una reducción drástica de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas. Se establecen dos tramos. El primero desde el 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2013 y el segundo del 1 de enero de 2014 en adelante.
Si el RD-ley es una norma de extraordinaria y urgente necesidad ¿por qué hay que regular un régimen para el año 2014? Habrá que regular un régimen ahora, y si es necesario regular un sistema para futuro habrá que volver a lo que es la regla general, una ley que emane de las Cortes Generales. En el proceso de elaboración de esa ley se escucharía a las asociaciones de afectados, a los representantes de los ciudadanos en las cortes y se abriría un periodo de enmiendas, alegaciones y debate. Todo lo contrario sucede con el RD-Ley. La norma aparece publicada en el BOE y hasta su publicación los afectados desconocen su contenido.
Javier Enériz pone un ejemplo. "Con los sindicatos y los empresarios se ha hablado para aprobar la reforma de las pensiones y luego se ha aprobado por Real Decreto-ley porque es urgente. Se ha hablado antes y se ha intentado llegar a un acuerdo. En el caso de la fotovoltaica no ha habido esa fase previa antes de la aprobación de una norma urgente".
A entender del Defensor del Pueblo de Navarra la urgencia y necesidad de la parte del RD-ley que se refiere a enero de 2014 presenta dudas sobre su constitucionalidad.
2. Principio de seguridad jurídica y confianza legítima.
"Este es un principio que está establecido en el estado de derecho y que es básico" -explica Javier Enériz-, "el Estado se somete al Derecho para dar seguridad a los ciudadanos". Los ciudadanos entienden que si se comportan de acuerdo a las normas del Estado van a tener seguridad y van a poder desarrollar con certidumbre, con certeza, sus actuaciones porque el panorama no va a cambiar, salvo debacle.
Los promotores de energía solar fotovoltaica hicieron inversiones, pidieron financiación y construyeron instalaciones. Realizaron actos materiales, no hipótesis especulativas, de acuerdo a la normativa existente establecida por la Administración y, de acuerdo a ella, hicieron una inversión económica. Es la Administración quien en 2007 abre la posibilidad a todo el mundo a que se acoja a esa norma. En 2008 la modifica y al mismo tiempo la ratifica, y en 2010 la cambia de golpe y porrazo.
"Se han cambiado las reglas de juego cuando había juego y la gente ya ha metido goles"- afirma el Defensor del Pueblo de Navarra. "Se dirá que no hay vulneración porque lo que se está recortando es una expectativa. Eso sería así y no habría perjuicio si no se hubiera hecho ninguna inversión. Pero aquí (sector fotovoltaico) sí se ha hecho inversión, se ha actuado y usted (Administración) ha producido una alteración del régimen jurídico cuando la inversión concreta, con nombres y apellidos, evaluable, identificable en cada caso, ya se estaba realizando. Entonces ha alterado produciendo un daño y además un lucro cesante". El Derecho no ampara expectativas, pero día protege los derechos que se han alterado. Así si podría haber originado una situación de inconstitucionalidad y el derecho al cobro de una indemnización por parte de los promotores.
3. Efecto retroactivo impropio
En este caso se produce una retroactividad impropia o de grado medio. Lo que provoca la norma aprobada son cambios en las decisiones, en las inversiones que se han realizado antes de su existencia. Ahora los promotores ya no tienen marcha atrás. No pueden tomar libremente la decisión de salirse o no en función de sus intereses. Si abandonan lo pierden todo porque se ha alterado el panorama.
El dictamen jurídico indica que "no puede razonablemente afirmarse que el régimen impuesto por el Real Decreto-ley era previsible en los años 2007, 2008, 2009, e incluso en el 2010. El interés general subyacente en el nuevo régimen parece ser el de reducir el coste de la electricidad en beneficio último del consumidor. Sin embargo, el nuevo régimen no resuelve el déficit de tarifa y no evitará futuras subidas del recibo de la luz. El déficit de tarifa existía con anterioridad a la implantación de las energías renovables, ya que el modelo energético español se basa en energías fósiles caras y con una fuerte dependencia del exterior, por lo que el déficit de tarifa y las subidas de la luz vendrán determinados por la evolución del precio de los hidrocarburos y por las ayudas al carbón. Mientras no se modifique el modelo energético, el déficit de tarifa seguirá incrementándose y repercutiéndose a los consumidores en el recibo de la luz".
4. Principio de igualdad y no discriminación
Las restricciones de la norma afectan a la energía solar fotovoltaica frente a otras energías, de las que no se habla. Pero, además, dentro de esa desigualdad se introduce otra entre los productores fotovoltaicos al establecer una zonificación, una diferencia según los lugares. De esta manera, argumenta Javier Enériz "se establece un régimen de diferenciación con la finalidad de que las primas sean menores y la producción sea menor. Además se hace en función de una normativa pensada para la edificación no para la producción de energía solar".
Se mezclan situaciones y normas diferentes, se usan normas pensadas para la edificación para hacer una división entre productores por zonas y por horas, y además se les establece un régimen diferenciado. "¿No habíamos dicho que todo esto era una unidad de mercado, una producción de incorporación a la red y por lo tanto lo importante es cómo nos incorporamos a la red y no el número de horas que nos da el sol?", pregunta el Defensor del Pueblo de Navarra.
5. Derecho a la tutela judicial
Se puede producir una situación de indefensión porque el régimen de la energía fotovoltaica en el año 2007 y 2008 se regula por unas normas de la administración, que están supeditadas a la Ley y pueden ser recurridas ante los jueces. Al haber cambiado ese régimen por un Real Decreto-ley, el efecto inmediato es que los jueces no pueden dictaminar sobre una ley. Pueden plantear su constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pero no pueden pronunciarse sobre si esa norma es legal o ilegal.
La Administración ha creado una norma con rango de ley y los directamente afectados por ella, los productores fotovoltaicos, no pueden recurrir a un juez. En todo caso tendría que recurrir a los parlamentos autonómicos, los gobiernos autonómicos, los senadores, los diputados, o el Defensor del Pueblo. Lo que sucede, explica Javier Enériz, "es que como no pueden acudir a los jueces directamente se vulnera el derecho a la tutela judicial, que es un principio constitucional. Todo el mundo tiene derecho a que sus discrepancias con la Administración sean examinadas por un juez. Y en este caso no".
6. Arbitrariedad de los poderes públicos
La arbitrariedad se produce cuando la Administración Pública toma decisiones que no están suficientemente justificadas en lo es lo razonable, lo esperable. En opinión del Defensor del Pueblo de Navarra, más que corregir el déficit tarifario se persigue reducir las subvenciones públicas, que son muy elevadas como la propia Administración reconoce en la exposición de motivos del RD-ley. "¿Todo esto está justificado en un problema de que entra mucha energía a la red y la red no puede soportarlo, o que la energía fotovoltaica está costando un exceso para el usuario?, -se pregunta Javier Enériz. "No, el motivo son las primas, la equivocación en las previsiones. La Administración es el causante de ese error y no debe pagar por ello el ciudadano".
La arbitrariedad es esa conducta ilógica. La Administración "fue la que abrió la ventanilla y puso las reglas. Dijo venid a la fotovoltaica, entrad en el régimen, y ahora como son muchos quiere que se vayan. La situación de la fotovoltaica quedaría en manos de la unilateralidad total del Ministerio de Industria. Habría inseguridad y desproporción".
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Saludos
Rodrigo González Fernández
Diplomado en "Responsabilidad Social Empresarial" de la ONU
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