| ************************************************** LA MEDIDAS CAUTELARES Y SU APLICACIÓN EN LOS PROCESOS ARBITRALES ADVERTENCIA:
Autor: Jesús Moreno Mendoza
La legislación mexicana sólo contempla o quiere contemplar dos tipos de medidas provisionales o cautelares: el arraigo y el embargo precautorio. Urge reivindicar la actuación de los juzgadores, en virtud del dinamismo y evolución del derecho, deben los juzgadores buscar la orientación de su juicio y las fuentes de su actuación, no ser como: La mujer casquivana que va detrás de cualquier hombre, que haga sonar espuelas: el juzgador debe ir más allá de lo que el simple derecho positivo establece, basándose, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los principios generales del derecho, en la equidad y en la búsqueda de la justicia como Diógenes en la búsqueda de la verdad. El juzgador, debe tomar en cuenta lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 20 del Código Civil Federal, que disponen: Art. 18.- El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia. Art. 19.- Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la a letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho. Art. 20.- Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trata de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados. De los artículos antes citados, podemos concluir que el hecho de que el Código de Comercio sólo considere como medidas cautelares el arraigo y el embargo, no quiere decir, que no se le pueda solicitar al juez otro tipo de medidas, en especial aquellas que tengan por objetivo el evitar perjuicios a una de las partes, mediante la aplicación de los principios generales de derecho. De esta manera, podemos afirmar que es una mentira, que sólo exista el arraigo y el embargo como medidas cautelares, ya que en estricto derecho es posible solicitar medidas no reguladas en nuestra legislación. La carencia en nuestra literatura de trabajos sobre los principios generales de las medidas cautelares, que aborden y agoten la materia, son y han sido el motivo que, fundamentalmente me han inducido a escribir sobre este tema, el cual no pretende ser un curso de introducción sobre providencias cautelares. Este trabajo tiene, pues, principalmente el objeto de llamar la atención de los estudiosos, y especialmente de los jóvenes, sobre un renglón del Derecho Procesal que hasta ahora ha permanecido a la sombra, en confusión, en el equívoco. Nuestra legislación sólo contempla o quiere contemplar lo que ha denominado medidas provisionales o cautelares, y a las que ha resumido y limitado en el embargo precautorio, arraigo o secuestro; y atreviéndose a afirmar que no existen más, que no existen otras medidas que aquellas que establecen los códigos procesales. Aún nuestra jurisprudencia confunde las providencias precautorias, los medios preparatorios y las medidas cautelares, lo que prácticamente nos ha llevado a problemas insospechados porque no puede hablarse seriamente del tema por quien no se encuentre sólidamente preparado en el campo de la teoría. En virtud de que nuestra ley no contiene una regulación general de las providencias o medidas cautelares que puede dictar el juzgador, y éstas se hayan denominas de manera global debemos entenderlas como: "providencias conservatorias e interinas"; "acción asegurativa o cautelar"; "proceso cautelar"1. Este trabajo habrá alcanzado su finalidad plenamente si consigue suscitar en algún lector el deseo de estudiar de nuevo los temas aquí enunciados sumariamente y profundiza en ellos, tomando como base a Chiovenda2, a Rocco3, a Massari, a Couture4, y, no por último, a Calamandrei5 . MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS La evolución del derecho en Europa y en América del Sur, influencias que por su cercanía cultural son los que más nos llegan, contemplan de diversas formas, lo que trataremos a continuación y, que hemos denominado MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, las que tienen como finalidad, dentro de lo posible, sobre el hecho y con el hecho, EVITAR las alteraciones en el equilibrio inicial de los contendientes: EVITAR alteraciones, cambios y modificaciones, que puedan surgir o seguirse de la duración o durante el proceso. Este trabajo no pretende agotar las teorías, que existen en torno a las medidas cautelares, ni mucho menos pretende ser un tratado sobre esta materia, la ambición si se logra, será exponer a aquellos, que lo quieran leer, las eventualidades, vicisitudes e investigación, que el autor ha realizado sobre este tema, el que se pone a su consideración en este diagnóstico. Cabe mencionar, que ya en Europa rige un procedimiento cautelar en el sistema judicial, en la Comunidad Europea, opuesto que garantiza a cualquier demandante, que la sentencia sobre el fondo conservará toda su utilidad, aunque se dicte años después, pero, de este tema hablaremos en un futuro. ¿Por qué la reticencia de los Tribunales Mexicanos en adoptar, aceptar, aplicar y ordenar medidas cautelares que bien contemplan nuestros códigos procesales y están basadas en el principio general de derecho de lite pendente nihil innovetur? En los Estados Unidos Mexicanos el Código de Comercio, en su artículo 1425 establece, que podrá solicitársele al Juez la adopción de Medidas Cautelares; el Código Federal de Procedimientos Civiles, en el artículo 384, contempla la posibilidad de que pueden decretarse las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente y así, el artículo 137 bis del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, hace referencia a este tópico. En materia familiar existen diversas Medidas Cautelares, que no necesariamente se encuentran reguladas en los códigos civiles, sustantivos y adjetivos, pero, sin embargo, se concede ya que tienden a proteger los derechos de la familia, de los menores, de las mujeres, de los ancianos y, en general, del cónyuge inocente, o más desprotegido. En materia laboral, son innumerables las disposiciones, que se refieren y mencionan a las Medidas Cautelares: otro tanto sucede en materia agraria. Qué decir en materia del Juicio de Amparo, que la medida cautelar la suspensión provisional o la definitiva es la única forma, de que prevalezcan los derechos del quejoso. Como ya lo hemos mencionado, en diversas disciplinas jurídicas encontramos contemplada la existencia de Medidas Cautelares y, como dice el emérito Premio Nacional de Jurisprudencia, doctor Héctor Fix Zamudio: "...son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia de litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes, o a la sociedad con motivo de la tramitación de un derecho"6. De ahí que nazca la idea, de que no obstante no existir en el derecho positivo mexicano, reguladas la Medidas Cautelares como tal, esto es a falta de ley, el juzgador, sobre la base de los principios generales de derecho, deberá concederlas ya que su labor no debe limitarse a lo que diga la ley, pues, a falta de ésta debe estar a lo que la jurisprudencia o la doctrina aconsejen, debe resolver el juez con virtud y con prudencia, debe resolver con justicia virtuosa, tomando en consideración que lo que no está prohibido está permitido. El objetivo o fin que se persigue al solicitar estas medidas, denominadas "MEDIDAS CAUTELARES", radica en lograr que la tutela jurídica, que se pretende obtener mediante el ejercicio o intervención de la autoridad, no llegue demasiado tarde, es decir, existen situaciones jurídicas, que exigen la realización de una actividad previa tendiente a asegurar el éxito del caso definitivo, en el cual se logre la tutela que se busca. En consecuencia, lo que se persigue con las medidas cautelares, es que el titular de un derecho subjetivo, asegure oportunamente su ejercicio; en la especia, lo que se solicita, son Medidas Cautelares Negativas, es decir, aquellas por las que se procura, ante todo, impedir la modificación del estado que guardan las cosas existentes al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño, que pueda surgir de su modificación. El carácter negativo surge, de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen, "le ponen pausa". Las razones de interés público para que la controversia deba ser provisionalmente arreglada, mediante el mantenimiento del estado de hecho, son fundamentalmente dos: La primera se refiere a la eliminación de la defensa privada, precisamente por el interés público que se hace consistir, en que si un estado de hecho no es conforme a Derecho, el cambio del mismo no se pueda conseguir sino por orden de la autoridad competente. Por ello, cuando antes o durante el procedimiento se produzca esto por producirse, dicho cambio por obra de una de las partes: el orden jurídico aporta los medios para mantener o restablecer el estado de hecho anterior. La segunda se refiere a que este proceso de mantenimiento, o en su caso, de reintegración no miran al acertamiento, ni de una relación jurídica, ni de una responsabilidad, sino exclusivamente a la conservación de un estado de hecho y, por ello, el arreglo provisional de un conflicto de intereses, respecto de los cuales sea el proceso petitorio, el que diga la última palabra. Es preciso arrancar del principio, de que el buen éxito del proceso, tanto desde el punto de vista del conocimiento, como de la ejecución, depende, por lo que atañe a su propia posibilidad o al menos a su plenitud, de una serie de circunstancias materiales, sin cuyo concurso la resolución o la ejecución fallarían total o parcialmente a esa finalidad. Precisamente, la distribución de tales circunstancias puede presentarse de tal modo, que constituya a favor de una de las partes una posición de superioridad y, por tanto, una fuente de desequilibrio durante la marcha del proceso. Las razones de esa superioridad son prácticas e intuitivas y, para eliminar esa peligrosa desigualdad, se debe asegurar la igualdad entre las partes mediante el arreglo provisional del litigio. En otras palabras, estas medidas cautelares tratan de crear un estado jurídico provisional, que dure hasta que se resuelva el fondo del proceso, evitando con ello el desequilibrio procesal entre las partes contendientes. Los extremos y necesidad de las medidas cautelares, se actualizan, por la sola valoración práctica de las posibilidades, que tiene una de las partes para colocarse en una posición ventajosa en el procedimiento, apoyados en la propia decisión reclamada de la autoridad que podrían, incluso, una vez concluido el proceso, llevarnos al absurdo de que, siendo procedentes las acciones que se intentan, la tutela jurídica de una resolución sobre los bienes y derechos reclamados no pueda cumplirse, por haberse permitido, que se "hiciera y deshiciera" con la materia motivo del procedimiento, situación que se intenta evitar con las medidas cautelares solicitadas. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha resuelto en ejecutoria dictada en el recurso de revisión RC-217/96, que "...para tutelar el interés legítimo de la parte quejosa e impedir que el tercero perjudicado deje sin materia el procedimiento judicial, así como las consecuencias o perjuicios que a la quejosa se le pudieran ocasionar por la no concesión de las medidas cautelares. Que el acto reclamado es a todas luces un acto inminente y las medidas cautelares solicitadas no conllevan, al igual que la suspensión definitiva violación a disposiciones de orden público y observancia general." Tal ejecutoria, al determinar que el no otorgar o decretar las medidas cautelares pedidas por la actora: "...tiene consecuencia inmediata una modificación a los derechos del quejoso, que son materia, precisamente, del juicio de amparo..." Cabe también citar como otro fundamento para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, la cita que se hace en la contradicción de tesis 3/95, publicada con el título de: "LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO" Suprema Corte de Justicia de la Nación, Serie Debates, Pleno, 1996, p. 37. Como apunta Piero Calamandrei: "...si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre le mismo objeto con relación al cual se espera la providencia principal., valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.7" Asimismo, vale la pena mencionar que la regulación respecto a las medidas cautelares, empieza a tener cada vez un sentido más internacional. Por ejemplo, en Europa: "Los autores de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas consagraron expresamente la competencia del Tribunal de Justicia (en adelante, TJCE) para adoptar medidas cautelares, recogiendo con ello una institución común a todos los sistemas jurídicos de los países fundadores de las Comunidades Este significado, en efecto, de los Art. 185 y 186 del Tratado CEE, cuyo tenor es el siguiente: Los recursos interpuestos ante el Tribunal de Justicia no tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, el Tribunal de Justicia podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión del acto impugnado (art. 185) El Tribunal de Justicia podrá ordenar las medidas provisionales necesarios en los asuntos de que esté conociendo (art.186)"8 Podemos concluir, respecto a los artículos antes citados, que el primero se refiere a la suspensión del acto impugnado y el segundo alude a las medidas cautelares en general sin establecer limitante alguna. 1.-CRITERIO PARA LA DEFINICION DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES. Se da el nombre de medidas cautelares a una serie de providencias dictadas antes o durante un proceso, mediante las cuales se trata de impedir la modificación de la situación de hecho existente en el momento de iniciarse las actuaciones. Son provisorias e interinas, su vigencia se prolonga desde el momento que han sido dictadas hasta la ejecución de la sentencia definitiva. La medida cautelar podrá ser decretada por un juez incompetente, será válida siempre que haya sido dictada de conformidad con el principio de derecho de:"lite pendente nihil innovetur". Dada la naturaleza y característica del principio que acabamos de reproducir es muy grave y provocará, indudablemente, muchas controversias. Las medidas cautelares: i.- Clasificadas también como providencias o medidas precautorias son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia de litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso. ii.- Este es uno de los aspectos esenciales del proceso, ya que el plazo inevitable (que en la práctica llega a convertirse frecuentemente en una dilación a veces considerable por el enorme rezago que padecen nuestros tribunales), por el cual se prolonga el procedimiento hasta la resolución definitiva de la controversia, hace indispensable la utilización de estas medidas cautelares, no precautorias para evitar que se haga inútil la sentencia de fondo, y , por el contrario lograr que la misma tenga eficacia práctica. Desafortunadamente nuestros ordenamientos procesales no toman en cuenta los avances que la doctrina nacional y extranjera ha alcanzado en el estudio de estos instrumentos. Las medidas cautelares pueden tomarse tanto con anterioridad a la iniciación del proceso como durante toda la tramitación del mismo, en tanto se dicta sentencia firme que le ponga fin, o cuando termina definitivamente el juicio por alguna otra causa, y , por ello, la confusión producida en el derecho procesal mexicano ante medios preparatorios y medidas cautelares en virtud de que los primeros se regulan como tales en los códigos procesales y de comercio, éstos -medios preparatorios- no son sino medidas precautorias anticipadas, ya que sistemáticamente las mismas son tomadas en cuenta por las ramas de enjuiciamiento en las cuales se aplican. Por el contrario, las medidas cautelares participan equívocamente de las primeras. En nuestra legislación mucho se habla del arraigo del demandado, del secuestro de bienes, y algunos agregan de las medidas asegurativas. Conceptualizar a éstas no es motivo de este trabajo. Ni es motivo del mismo referenciar providencias cautelares que citan nuestros códigos penales, fiscales, administrativos, etc., etc. Cabe señalar que la medida precautoria de mayor trascendencia en los ordenamientos mexicanos son las que se agrupan dentro del concepto de la suspensión de los actos reclamados a través del juicio de amparo, medida cautelar que puede ser de oficio o a petición de parte. Provisionalidad y Urgencia.- Desde que el Estado sustituyó a los particulares en la administración de justicia, desplazando así la posibilidad de autodefensa, los justiciables se preocupan por la eficacia de la actividad jurisdiccional; se requiere que la respuesta sea rápida. Goethe expresaba que la justicia lenta no es justicia, y la demora en la respuesta judicial desemboca en el descreimiento del ciudadano común. Existen situaciones en que se requiere inevitablemente una respuesta inmediata, ya sea por las connotaciones de urgencia del caso, irreparabilidad del daño, infungibilidad de los bienes amenazados, etc. La demora en el dictado de la sentencia implica una dosis de injusticia porque el transcurso del tiempo importará un agravamiento del daño y no evitará que el mismo se produzca. Si bien la reparación pecuniaria implica un paliativo, no puede reponer el bien jurídico dañado. Por eso las soluciones de urgencia se encauzaron por los carriles de las medidas cautelares. Para brindar una satisfacción inmediata que se adelanta a la sentencia de mérito, y más aún la torna innecesaria. 2.- CLASIFICACION DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES: Resulta conveniente, entonces, remontarse a los grandes maestros italianos, Chiovenda9 y Calamandrei10 , para lograr esclarecer estos aspectos. En primer lugar, Calamandrei11 nos refiere sobre la tutela preventiva, lo que según este autor puede tener con la tutela cautelar una relación de género a especie y que se contrapone con la tutela represiva. Esta tutela preventiva actúa ante un daño inminente, aún podría actuar ante el ya producido para evitar su prolongación en el tiempo y/o el agravamiento de la lesión ya causada, en contraposición a la tutela represiva que actúa ante un daño ya consumado. Pero, según Calamandrei 12, no todos los casos de tutela preventiva son de carácter cautelar. Veamos que, generalmente, en los supuestos de tutela preventiva cautelar, el daño jurídico ya ha ocurrido y lo que se quiere evitar es el peligro de que se sume otro daño posterior causado por la prolongación del proceso (ejemplo: que desaparezcan los bienes del deudor). En la tutela preventiva definitiva el daño o el agravamiento del mismo que se pretende evitar es inminente, y el dictado de la providencia preventiva tiende a evitar ese resultado. Pero téngase presente que aquí se trata de conjurar el peligro del daño jurídico genérico, no el que derivaría del transcurso de los tiempos normales del proceso. El daño jurídico inminente o el agravamiento del mismo crea una situación de urgencia que la Justicia debe tratar de evitar pero que no se producirá como consecuencia de la duración del proceso; la urgencia y la necesidad de respuesta inmediata existen con independencia del proceso mismo, y la expectativa radica en que éste intente brindar una solución con la celeridad que el caso requiere (interdictos posesorios de daño temido, etc.). Por su parte, Chiovenda13 analizaba las declaraciones de certeza con predominante función ejecutiva. Estas providencias son para este autor distintas de las medidas cautelares aunque no definitivas. Calamandrei expresa que "en ciertos casos en que la demanda se funda en medios probatorios particularmente atendibles, o en que la simplicidad o escasa trascendencia económica de la relación hacen considerar como improbable la existencia a favor del demandado de serias razones para oponerse a la demanda, la ley autoriza utilizar procesos ejecutivos donde se limita el derecho de defensa en juicio, lo que resulta justificado por el carácter particularmente atendible de las pruebas o en la naturaleza especial de la relación controvertida". Ante estas circunstancias se puede llegar a presumir que no variaría el resultado obtenido, en caso de optarse por un proceso ordinario. Es decir que si, estimando las probabilidades, por al vía de cognición abreviada se puede obtener el mismo resultado que transitando el largo proceso del juicio ordinario, el principio de economía procesal justifica un proceso de carácter abreviado. Pero para garantizar el derecho de defensa, dado que la especulación puede resultar equivocada, la sentencia a la que arribe no tendrá carácter definitivo sino provisorio (cosa juzgada formal) quedando siempre alternativa de que el demandado en un proceso preparatorio pueda debatir en un juicio de cognición plena sobre lo que antes sólo fue objeto de conocimiento limitado. La providencia provisoria o preventiva no se produce en espera de la providencia definitiva, como ocurre con las medidas cautelares, son más bien en espera de la falta de ésta. Similares consideraciones con relación al proceso ejecutivo son sostenidas por Morello14 y Kaminker. Por los motivos expuestos las providencias de carácter cautelar son, además de provisorias, instrumentales en cuanto a su situación de sirvientes con relación a la sentencia de mérito y se agotarán al sobrevenir la misma ya que su finalidad es conjurar los peligros que podría entrañar el tiempo de duración del proceso. La providencia precautoria (urgente, en definitiva) "es provisoria en su formación pero definitiva en su finalidad; la cautelar. es provisoria en el fin". Por otra parte, en la medida cautelar se produce un anticipo provisorio de los efectos de la sentencia definitiva. Calamandrei la define como la "anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma. Mabel de los Santos, siguiendo la línea de pensamiento de Calamandrei, distingue las medidas cautelares de las autosatisfactivas; en que, en las primeras: el peligro en la demora deviene del transcurso del tiempo durante el proceso, y, en las segundas: en la "insatisfacción actual que afecta el accionante en razón de la especial naturaleza de la relación reclamada". En el mismo sentido explican Ricardo Luís Lorenzetti, Roberto Berizonce15 y Noemí Lidia Nicolau. También existen posiciones como las de Madariaga que considera que la tutela material no pasa de ser variante de las medidas cautelares. En resumen, podemos distinguir:
Es decir que, descartando de plano las medidas cautelares, dado que el tema que nos ocupa no se encuadra en las mismas, nos quedamos con los otros dos supuestos. El proceso que se puede utilizar para encauzar la tutela preventiva definitiva da como resultado una providencia de mérito que aunque sólo haga cosa juzgada formal nace con vocación de convertirse en definitiva (cosa juzgada material) y esa sentencia configurará el estuche que contendrá la tutela preventiva definitiva. El proceso preparatorio entonces, se puede encaminar por carriles enfocados hacia la demanda basada en documentación fehaciente, o en que la simplicidad no justifica mayores análisis, o hacia la solución de pretensiones cuya urgencia no admite dilaciones. Después de todas estas consideraciones y analizando pormenorizadamente los ejemplos que se plantean en la mayoría de los trabajos publicados sobre las llamadas medidas autosatisfactivas, cautela material, tutela inhibitoria o como se las denomine, se nos plantean situaciones diversas. 1. Por una parte, encontraremos supuestos que encajan perfectamente con los planteos teóricos de la tutela inhibitoria: casos de daño inminente y grave que afecta a derechos fundamentales de la persona: vida, honor, calidad de vida, intimidad y aquí se hace evidente la necesidad de la tutela rápida, a través del proceso preparatorio no documental que da lugar a la tutela preventiva definitiva a que hacía referencia Calamandrei. Son casos en que el peligro de daño jurídico es tal que una reparación pecuniaria posterior no brinda una solución adecuada al derecho dañado, máxime si existió la oportunidad de evitarlo. 2. Existe otro grupo de supuestos en el que no se da una situación de urgencia, o que la misma no es necesaria para que sea favorablemente despachada. Simplemente se trata de hacer valer el derecho de oposición y ello no requiere de pruebas y/o trámites complicados. Se trata de un derecho que debe ser inmediatamente operativo y la sencillez de la situación no justifica un proceso de conocimiento largo y complicado. Los maestros Calamandrei y Chiovenda ya hablaban de implementar procesos de conocimiento preparatorio para este tipo de casos de sencilla resolución, ya que de ningún modo se justificaría obligar al solicitante a transitar por un largo proceso ordinario de cognición, lo que, por otra parte, implicaría un innecesario dispendio de actividad jurisdiccional. Es por ello que un proceso preparatorio no puede garantizar un análisis adecuado. Por eso creo que en este supuesto se justifica un cognicio más amplia que la sugerida pero las llamadas medidas autosatisfactivas. De todas formas, como ya adelantáramos, siempre quedará el recurso de una medida cautelar innovativa o de no innovar, que será efectivamente cautelar porque sólo paliará una situación durante el transcurso del proceso, a la espera del dictado de la sentencia definitiva. Las llamadas medidas autosatisfactivas no son cautelares, y si no necesitan de una sentencia posterior ello se debe a que la misma resolución que despacha la medida es la sentencia de mérito sobre la cuestión planteada. Que esta sentencia sólo haga cosa juzgada formal no le quita su vocación por convertirse en definitiva, lo que resulta similar a lo que ocurre actualmente con el proceso ejecutivo. Dentro de estos procesos urgentes no cautelares encontramos dos vertientes: 1.-La tutela de urgencia de carácter definitivo o material, y 2.-Las providencias de certeza con predominante función ejecutiva que citaban Calamandrei y Chiovenda. Los corolarios son interminables: Eduardo J. Couture 16, al respecto opina: "Medidas cautelares negativas. En esta clase de providencias se procura, ante todo, impedir la modificación del estado de cosas existente, al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen: p. Ej., prohibición de innovar, ya sea en materia de derecho privado o de derecho público; prohibición del corte de árboles; prohibición de explotar una mina; Prevención en las acciones de obra nueva; no alteración en el cumplimiento de los servicios públicos; suspensión preventiva del acto administrativo, etc." Sobre el mismo tema Eduardo J. Couture17 establece: "Las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo; no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. Su extensión debe limitarse a los estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros, o, como se dice siguiendo una frase feliz, "para evitar que la justicia, como los guardianes de la opera bufa, esté condenada siempre a llegar demasiado tarde." Sobre el mismo tópico Calamandrei18 conceptúa: "De tal manera la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que debe restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho; la misma está destinada más que a hacer justicia a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. El contenido de la garantía cautelar es variable, en cuanto, debiéndose el mismo anticipar de un modo provisorio a los efectos de una sucesiva garantía jurisdiccional definitiva, es necesario que se ajuste, caso por caso, al diverso contenido de ésta; pero éste es precisamente su carácter distintivo; ser el anuncio y la anticipación (se podría decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda llegar a tiempo, la garantía de la garantía". "No obstante en la práctica judicial esta mayor facilidad y celeridad con que, en razón de la urgencia, es dable obtener del juez, con base en una información superficial y sumaria, una providencia cautelar contra el adversario indefenso, es a menudo malograda por fines que van mucho más allá de las previsiones de la ley. La providencia cautelar, que en la intención de la ley debería tener finalidades meramente conservativas de la situación de hecho (lite pendente nihil innovetur), sin perjuicio alguno de la decisión de mérito, viene a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para constreñir a su adversario a la rendición, y obtener así en el mérito una victoria que, si el adversario hubiese podido defenderse, sería locura esperar... para mantener durante el curso de la litis la igualdad de las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales, ...poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad, que se la constriña, antes de decidirse la litis a pedir merced por asfixia... y por desgracia en toda eventualidad de la vida, la parte rica se encuentra siempre en ventaja sobre la parte pobre:..." "...en materia de medidas cautelares, respecto de las cuales, si es la misma ley la que permite en ciertos casos concederlas inaudita altera parte y con base en informaciones sumarias, parece lícito y natural...19" "-Sé cauto en conceder medidas cautelares-. Tal debería ser una de las primeras máximas del buen juez. Sabido es, por lo demás, que la misma ley, previendo los abusos a que puede dar lugar la demasiado fácil concesión de los embargos, predispone, como correctivo de las cautelas, ciertas contractuales que, empleadas en el momento oportuno, pueden moderar la coacción psicológica, ejercida por una medida cautelar demasiado violenta, mediante un contrachoque psicológico que sirve para restablecer el equilibrio entre las partes"20 . "Esto demuestra cómo, para entender de qué modo juegan en el proceso los delicados mecanismos del sistema cautelar, no basta leer lo que está escrito en los artículos del código, sino que hay que conocer también todas las estrategias psicológicas que en la práctica se sirve de estas fórmulas para conseguir, maniobrando, finalidades sumamente distintas de las señaladas en las construcciones dogmáticas de los tratadistas21". Respecto a la cautela con la que deben actuar los órganos jurisdiccionales, y como consecuencia del análisis de la "teoría diferenciada del daño", Francisco Ramos Romeu señala: "En sede de medidas cautelares, desde el punto de vistaex ante, es decir, el momento de la decisión sobre la adopción de una medida, el daño se deriva de la comparación de escenarios posibles pero que aún no han ocurrido: el daño que puede sufrir el demandante resulta de comparar el valor de su patrimonio si no se adopta la medida y el valor si se adopta; el daño que puede sufrir el demandado resulta de comparar el valor de su patrimonio si no se adopta la medida y el valor si se adopta. Pues bien, cuando la medida ya se ha adoptado, es decir, ex post, el concepto de daños es el análogo: el daño del demandado resulta de comparar el valor de su patrimonio adoptado la medida cautelar con el valor que hubiera tenido si no se hubiera adoptado22". Giuseppe Chiovenda al hablar de la acción de la ley a favor del actor, sobre medidas provisionales cautelares comenta: "Se puede acelerar la ejecución, en los límites legales, o con otras resoluciones dirigidas a conservar el estado actual de las cosas23". "Tales medidas especiales, determinadas por peligro o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservación, porque se dictan con anterioridad a la declaración de la voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretenda. "Las medidas provisionales cautelares (o de conservación) mencionadas se distinguen por su naturaleza y condición de aquellas, también provisionales, que le es permitido al juez vista la especie a la certidumbre del derecho o naturaleza especial24". "...el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto25". Por tal razón la medida cautelar siempre tiene la finalidad de asegurar la efectividad de la declaración, que ponga fin al proceso principal, provocando y haciendo nacer las situaciones de hecho, que hagan esto posible. En tal sentido así se han pronunciado los autores antes citados. Chiovenda establece condiciones para que se otorgue la medida preventiva y establece entre otras: "Es el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho26". En cuanto a la posibilidad del daño el juez debe examinar si las circunstancias de hecho dan serio motivo para tener el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario proveer por vía provisional, cual sea la mejor manera de proveer. Por lo demás, esta condición genérica se determina mejor frente a las distintas medidas preventiva; y Respecto de la posibilidad del derecho, la urgencia no permite sino un examen completamente superficial (sumaria cognitio); pero también respecto a esta condición, son distintos los casos particulares, a veces, la resolución es tomada precisamente porque un derecho se discute entre dos y no es, por lo tanto, necesario decidir a quien corresponde (como en el embargo judicial pendiente de un litigio); otras veces, la pertenencia del derecho ha sido ya declarada a fondo y prevalece el examen del primer extremo...27" "Medidas provisionales o de conservación" "…E) En nuestra ley falta aparte de los casos especiales regulados una disciplina general sobre las medidas de cautela provisionales, como en otras leyes (Reglamento alemán). Sin embargo también nuestra ley trata de manera general de Resoluciones de conservación para la seguridad de los interesados, etc. Existe, pues, también en nuestra ley la figura de resolución provisional de cautela; y se deja por completo al juez establecer la oportunidad y naturaleza. La finalidades es siempre evitar que la actuación de una posible voluntad de ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por un hecho acaecido con anterioridad a su declaración, es decir, por el cambio en el estado de cosas actuales; o bien, de proveer aún durante un proceso, en caso de una posible voluntad de ley cuya actuación no admita retraso28". "De esta manera, durante un litigio para el suministro de alimentos, el juez puede ordenar provisionalmente al demandado prestar los alimentos exigidos por el actor, porque si se espera a la declaración definitiva de el demandado debe o no los alimentos y en que medida, el actor, en el intervalo, podría morirse de necesidad. Así pues, el Magistrado ordena provisionalmente que uno de los cónyuges asista a la prole, dejando a salvo el establecer después definitivamente quien de los dos deba hacerlo.29" "Son muy sencillas las condiciones para la concesión de estas medidas de conservación.30" El demandado no está obligado a conocer la medida cautelar, está sujeto a ella, aún sin el concurso de su voluntad. Es decir, las providencias cautelares pueden tener un efecto parecido a la suspensión en el juicio de amparo, en la cual no se toma en cuenta al tercero perjudicado para otorgarla, auque se exige que se garantice los daños y perjuicios que pudieran generarse. Debido a lo anterior nos atrevemos a afirmar que la naturaleza jurídica de la suspensión en el amparo, es la de una medida cautelar. Por lo anterior, si el otorgamiento de una medida cautelar puede derivar en un daño a un tercero "si el juez encuentra que se satisfacen los requisitos…no tendrá mas remedio que concederla (esperamos); sin embargo, en muchas ocasiones suele haber un tercero perjudicado, interesado en la ejecución del acto reclamado, entonces la suspensión habrá de concederse mediante garantía del quejoso31". 3.- CARACTERISTICAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES. Para comprender la diferencia en la clasificación antes realizada es preciso entender, elevarse, a lo que constituye el interés específico que justifica el decretar la medida cautelar: este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora)32. CHIOVENDA, Principii, Pág. 226, e Ist., I, Pág. 251: "… la acción asegurativa es, pues, por sí misma una acción provisoria" El periculum in mora es condición típica y distintiva de la providencias cautelares, en estos casos la tutela jurisdiccional ordinaria puede asumir un carácter preventivo33. Es preciso no confundir entre tutela preventiva y tutela cautelar: conceptos distintos, aunque entre ellos existe relación de género a especie. Nuestro sistema procesal admite invocar la tutela jurisdiccional antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, basta que el hecho o la lesión se anuncie como próxima o posible; en estos casos la tutela jurisdiccional funciona a priori con la finalidad de evitar el daño o la lesión de un derecho, que amenaza pero todavía no se realiza. En este caso el derecho obra y surge no del daño, sino del peligro de un daño. En estos casos de tutela preventiva no estamos en el campo de la tutela cautelar. La noción clara del periculum in mora no opera, no nace, de un estado de peligro; ni que tenga por objeto prevenir un daño temido, sino que es preciso que además del peligro la providencia tenga el carácter de urgente. En conclusión, el periculum in mora constituye la base de las medidas cautelares de evitar o impedir el peligro de un ulterior daño marginal que podría derivar del retardo o lentitud de un procedimiento ordinario. Es la posibilidad de acelerar la emanación de la providencia definitiva; en efecto "que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva, encaminados a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma". Ya que estamos dentro del tema de la terminología es oportuno poner de relieve que impropiamente utilizan la expresión de providencias precautorias, providencias conservativas, como equivalente a providencias cautelares, la clasificación de cautelares es inequívoca y es la única apropiada para indicar que ésta sólo es común a las demás cuando tienden a constituir una providencia o aseguración preventiva, contra un peligro que amenaza. Pero no todas las providencias precautorias son providencias cautelares porque sólo éstas últimas son conservativas, evitan la modificación del estado existente, a conservar aquel estado de hecho, de espera, para eliminar el daño que podría llegar a constituir tales efectos; la medida cautelar tiende no sólo a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos, que diferidos podrían resultar ineficaces o inaplicables. Hemos visto, desde el inicio de este estudio, que la medida cautelar, en contraposición a otras providencias o medidas, es susceptible de ejecución forzosa, que tiene, además, características especiales sobre las cuales conviene profundizar el juzgador para dictar la medida cautelar, debe tener la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico; de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la no satisfacción de un derecho. Luego entonces las condiciones de la medida cautelar deben ser dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. Estos puntos deben ser del conocimiento previo del juzgador. Ya que las medidas cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con la que se dicten para evitar el peligro o la urgencia, adelantando una resolución posterior o definitiva; si para conceder la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, sobre el objeto en relación al cual se espera la resolución definitiva sería inane el agotar un proceso judicial que no tendría ni siquiera la ventaja de la prontitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función primordial de la medida cautelar; basta que la existencia del derecho aparezca o sea verosímil, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades se pueda prever para que el juzgador declare el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar 34. El resultado del conocimiento sumario de la existencia del derecho tiene en todos los casos, valor de hipótesis, ya que el carácter hipotético de la medida cautelar esta íntimamente identificado con la naturaleza del mismo y es un aspecto necesario de su instrumentación. En efecto, en el momento en que la existencia del derecho no sea ya una hipótesis, sino una certeza jurídica, la providencia cautelar habrá agotado su cometido; porque cuando la declaración sobrevenida de un proceso, la medida cautelar ha dejado de surtir efectos los que se habían producido en espera de la providencia cautelar. La declaración de certeza está en absoluta oposición a la finalidad del proceso de la medida cautelar. La providencia cautelar es por su naturaleza hipotética, y cuando la hipótesis se resuelve en certeza, es señal que la medida cautelar ha agotado definitivamente su función. La vida de la medida cautelar está en todos los casos fatalmente ligada a la resolución de fondo; si ésta resuelve que el derecho no existe la medida cautelar desaparece por ilusoria; si declara que el derecho existe la medida cautelar deja el paso libre a aquellos efectos definitivos, los cuales ha hecho hasta ahora anticipadamente. El otro requisito de la pretensión cautelar es el peligro de la demora (periculum in mora), esto es, que en razón del transcurso del tiempo los efectos de la decisión final resulten prácticamente inoperantes, se basa en el temor fundado de la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y, que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer en una resolución favorable, ésta permanezca incumplida. Vistos los anteriores criterios, siguiendo la opinión de Don Manuel de la Peña y Peña 35: "Si el actor precisamente ha de demandar en juicio lo que se le debe y en la manera, lugar y tiempo en que se le debe, sin que pueda excederse por ningún capítulo en la cosa que demanda, tampoco puede pretender que se haga novedad alguna en la misma cosa demandada hasta que sea terminado el pleito por la sentencia definitiva, porque es un principio elemental de la práctica forense que pendiente al pleito nada debe innovarse (ca non le deve toller su derecho, ante que sea vencido por juicio). Este principio forma en el Código Canónico de las Decretales una oración completa y constituye un título verdadero (lite pendente, nihil innovetur, mientras el caso esté pendiente, que no se produzca ninguna innovación); y tiene lugar tanto en la propiedad como en la posesión como en el uso y en cualquier otro derecho. De ahí es, que la cosa que se ha hecho litigiosa virtud de una demanda, debe conservarse en el mismo estado, sin diferencia alguna, que el que tenía antes de la misma demanda,…" 4.- INAUDITA ALTERA PARTE. El Código Federal de Procedimientos Civiles establece en el artículo 384 que las medidas cautelares se decretarán sin audiencia de la contra parte, y no admitirán recurso alguno. Ante tal pronunciamiento se sostiene la tesis que la medida cautelar tiene en mira que el objeto de un proceso principal quede pendiente hasta en tanto no se resuelva la situación de fondo. Hemos agotado la provisionalidad de la medida hasta que sea resuelto el fondo de la controversia para evitar un grave e irreparable daño a las partes, o a la sociedad con motivo de la tramitación de un proceso. De ahí que nazca la idea de que las medidas se decreten inaudita parte para mantener la situación de hecho existente, y evitar las alteraciones en el equilibrio inicial de los contendientes; dentro de lo posible, sobre el hecho y con el hecho de impedir alteraciones, cambios y modificaciones, que puedan surgir o seguirse de la duración o durante el proceso, la medida cautelar trata de evitar perjuicios y no decide en favor de quien pretenda obtener un lucro por el contrario mantiene el derecho entre iguales o de la misma especie y pretende decidir observando la mayor igualdad posible entre los interesados (Art. 20, Código Civil). De no cumplirse el principio de inaudita parte es evidente que podría modificarse la situación jurídica que pretende protegerse en el momento de iniciar el proceso. De no decretarse la medida cautelar inaudita parte se perdería el principio que se pretende proteger del periculum in mora. "… El pretor, según estime que hay motivo de especial urgencia, da inmediatamente, por decreto, inaudita altera parte, todas las providencias que juzgue necesarias,…Pero, una vez dictada la providencia de urgencia inaudita altera parte, esto es sin ordenar la citación de las partes interesadas…36" "… No dispone otra cosa que la obligación, por parte del Juez, de fijar un plazo perentorio dentro del cual el solicitante está obligado a iniciar el juicio de mérito… al dictar las providencias…, fijar la audiencia de comparecencia de las partes ante sí, estableciendo el plazo perentorio para notificar a la otra parte la petición y el decreto, instaurando así el contradictorio aplazado37" 5.- ¿CAUCION O CONTRACAUTELA? ¿Para que pueda concederse las medidas cautelares, es siempre necesario que el evento o el hecho generador garantice el posible o probable daño?, ya sea por un hecho o un evento específico y determinado pero objetivamente especificable, y ¿que esté debidamente considerado en las disposiciones particulares de la ley?. En mi opinión es innecesario garantizar. Solo que se pudiera afectar a terceros extraños al procedimiento. Ya que la determinación o especificación preventiva del evento o del hecho del cual puede seguirse el daño (daño peligroso) no se encuentra en la hipótesis general del mencionado artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles. No cualquier hecho o evento que suscite la medida cautelar puede producir daños o menoscabo en el interés del demandante de la medida o en perjuicio de quien se pide; por lo que el derecho objetivo, apoyado por el sustantivo, en la vía de acción puede dar lugar a que la solicitud de la medida cautelar y a la autorización de dicha medida atípica y no determinada -previamente en su contenido y estructura por la legislación civil mexicana- no deberá imponerse la obligación de garantizar el otorgamiento de la medida cautelar. No es congruente que al concederse la medida cautelar dado el periculum in mora, fomus boni iuris, que Sui provvedimenti cautelari di urgenza, en estudi in onore di riventi, deba exigirse garantía para impedir el perjuicio inminente,fomus, que amenaza al derecho sustantivo amparados por el derecho. "…-tal como sucede en los casos de eximición de prueba por mediar presunción legal- juegan ciertas relaciones de los presupuestos entre sí; con mayor sea la verosimilidad del derecho invocado, menor rigor debe observarse en la fijación de la correspondiente contracautela...38" En todo caso será el juzgador quien en la sentencia resuelva que: ante la falta de causa de mérito o infundada, ¡condene al pago de costas¡ Estas ¿medidas? imponen la obligación de garantizar su otorgamiento ante la autoridad, o ante terceros, deberán ser fundadas y motivadas, Etc. Por lo que pierden el espíritu de estas. No son dictados: periculum in mora; fomus boni iuris; inaudita altera parte; lite pendente nihil innovetur, etc. La medida cautelar, es en conclusión la que se encuentra investida de los principios antes mencionados. Las demás serán muy estimables, muy respetables, muy considerables pero providencias precautorias nada más. 6. LA MEDIDA CAUTELAR EN EL ARBITRAJE. Antes de entrar en el tema propiamente dicho, debemos tener en cuenta, que la competencia de los árbitros, no deriva de un acto de autoridad, sino de la propia voluntad de las partes que coincidieron en la conveniencia de pactar una cláusula arbitral. Por lo anterior, si el árbitro está facultado por las partes para resolver el fondo de la controversia, también está facultado para resolver situaciones incidentales, como en su caso sería el otorgamiento de medidas cautelares. Es por esta razón que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su trigésimo sexto periodo de sesiones celebrado del 4 al 8 de marzo de 2002, celebrado en Nueva York, elaboró diversas disposiciones uniformes sobre las medidas provisionales (cautelares) en los arbitrajes, situación que fue ratificada en el trigésimo octavo periodo de sesiones de la misma Comisión celebrado del 5 al 15 de julio de 2005 en Viena, resolviendo analizar la ejecutoriedad de las medidas cautelares dictadas en los arbitrajes. Por otra parte, debemos tener en cuenta, que las partes al pactar una cláusula arbitral, lo que pretenden es evitar la intervención de los órganos judiciales, por lo que sería contradictorio, que tuvieran que acudir a un juez para dictar una medida cautelar. Así, estaríamos aplicando el principio general de derecho que reza "quien puede lo más, puede lo menos", dentro de la esfera de su competencia. Asimismo, la medida cautelar en los procedimientos arbitrales ha sido reconocida por el derecho mexicano, de conformidad con lo establecido en el artículo 1425 del Código de Comercio, que establece: "Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales". Asimismo, algunas reglas de arbitraje internacional, permiten al árbitro dictar medidas cautelares. Reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI): Artículo 23.- Medidas cautelares y provisionales 1. Salvo acuerdo de las partes en contrario, el Tribunal Arbitral podrá, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, ordenar, a solicitud de parte, cualesquiera medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral podrá subordinar dichas medidas al otorgamiento de una garantía adecuada por la parte que las solicite. Las medidas mencionadas deberán ser adoptadas mediante auto motivado o Laudo, según el Tribunal Arbitral lo estime conveniente. 2. Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a éste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal Arbitral. Por su parte, las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), establecen respecto al particular lo siguiente: Artículo 21
Otras reglas como las de CANACO establecen lo siguiente: Artículo 31 Medidas provisionales de protección 1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, tales como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos o que puedan devaluarse. 2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas. 3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes, no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje, ni como una renuncia a ese acuerdo. Igualmente, las reglas de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), establecen: Artículo 26. Medidas Provisionales de protección. 1.-A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destintas. MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE La problemática que plantean las medidas cautelares en el proceso arbitral no está tanto referida a las medidas en sí mismas cuanto a las facultades del árbitro para ordenarlas, esto es, si está o no autorizado para imponerlas, o si esta facultado para hacerlo. Es por eso que el tratamiento del tema requiera analizar la naturaleza jurídica del arbitraje. Concretamente, si el árbitro está dotado o no de jurisdicción. Por ello el análisis debe comenzar por la jurisdicción. La jurisdicción puede ser analizada desde un punto de vista estático o desde un punto de vista dinámico. Desde el punto de vista estático, la estudiamos como poder, en tanto que desde el punto de vista dinámico lo haremos como función. Desde el punto de vista estático, tradicionalmente se ha entendido a la jurisdicción como la potestad (imperio) del Estado, emanada de la soberanía y ejercida por órganos determinados, dentro del ámbito de su territorio, para resolver las causas o los casos que les son llevadas a su jurisdicción. Se trata de una potestad o jurisdicción y no de un poder porque, reunidas las condiciones exigidas por la ley, su ejercicio no es facultativo para los órganos estatales, sino por el contrario es obligatorio. Es una emanación de la soberanía porque la realización coactiva del derecho ha sido desplazada, como regla, de los particulares hacia el Estado, aun cuando éste, en cuanto persona o ente jurídico, deba requerirla. Es lo que se conoce como principio de oficialidad en virtud del cual se prohíbe a los particulares hacerse justicia por mano propia (artículo 17 de la Constitución Federal), salvo en casos excepcionales, expresamente previstos por el orden jurídico, o por las partes, que se fundan en que, por la urgencia que plantea la situación de hecho, resulte tardía la intervención de los órganos estatales. Las condiciones exigidas por la ley para el ejercicio de la jurisdicción, surgen del concepto que hemos propuesto, esto es, la territorialidad, la excitación extraña, el caso concreto y la ley prevista. La territorialidad significa que, siendo una potestad que emana de la soberanía, la jurisdicción sólo puede ejercerse dentro del territorio del Estado. Como correlato, están imperativamente sometidas a ella todas las personas que lo habitan –sean nacionales o extranjeras- y las cosas –tanto materiales cuanto inmateriales- localizadas dentro de ese territorio. La potestad jurisdiccional no es ejercida de oficio sino que se requiere de la petición, del ejercicio de la acción, por una persona distinta al juez, aunque ella sea el propio Estado. Para garantizar la imparcialidad del juzgador. El caso concreto se configura cuando el sujeto que requiere la actuación del órgano jurisdiccional afirma la existencia de la violación de un derecho o de un interés, público o privado, que se muestra como real y actual, reclamando su solución con ajuste a las normas jurídicas. Las cosas deberán permanecer en el estado que guardan, esto es la actualidad de la cuestión, debe subsistir al tiempo en que se dicte la admisión del de la reclamación. A la jurisdicción le está vedado entender en casos abstractos porque en tales supuestos no cumpliría la función de resolver definitivamente el conflicto desde que éste todavía no se habría configurado. La jurisdicción, salvo casos expresamente previstos, no cumple una tarea preventiva sino reparadora. La ley prevé, que el caso concreto debe estar dotado de juridicidad, esto es, que se afirme la violación de un derecho amparado por el orden jurídico considerado en su integridad, aunque no exista "ley" en un sentido estricto desde el punto de vista técnico. La jurisdicción está constituida por diversos elementos o facultades, indispensables para el cumplimiento de su finalidad. Ellos son:
Los caracteres de la jurisdicción son:
Desde el punto de vista dinámico, el análisis de la jurisdicción jurisdiccional traduce en el estudio de la función jurisdiccional, a la que podemos conceptuar como la actividad que realiza el Estado a través de órganos públicos predispuestos y mediante un procedimiento legalmente regulado, para la efectiva vigencia del orden jurídico. Como función primordial del Estado, tiende o debe tender a la satisfacción del bien común. Su principal característica es que, en el ejercicio de esta función, los órganos encargados actúan en una posición imparcial, suprapartes, aun cuando una de ellas sea el propio Estado. Se distingue así de la función administrativa. El procedimiento legalmente regulado tiene por objetivo resguardar la inviolabilidad de la defensa y la igualdad de las partes en la sustanciación del procedimiento, evitando la arbitrariedad en los pronunciamientos. La finalidad es la efectiva vigencia del orden jurídico. Hablamos de una función de realización indirecta de derecho objetivo, que para ser ejercitada requiere de la existencia de normas ejecutables, que son, las que integran ese orden, esto es, las que establecen las conductas prohibidas y las impuestas. Enmarcadas entre las prohibidas y las impuestas, se ubican las conductas permitidas. De esto se desprende el carácter secundario de la función jurisdiccional, no en orden a importancia sino a que previamente el propio Estado ha de haber ejercitado la función legislativa, dictando las normas que constituyen el derecho positivo, el orden jurídico. Las normas que conforman el orden jurídico son generales y abstractas. Por consiguiente, la función jurisdiccional es integradora de ese orden, ya que mediante su actuación se obtiene una declaración de certeza, certeza jurídica, acerca de la existencia del derecho invocado, que surge de la concordancia o discordancia de una conducta concreta con la previsión que, en abstracto, contiene la norma. Es por ello que esta función se ejerce en tres "momentos":
Cabe advertir que no toda resolución jurisdiccional es ejecutable. No lo es cuando rechaza la pretensión o cuando ésta se satisface con la mera declaración. La resolución será ejecutable en la medida que imponga a una persona el cumplimiento de una conducta determinada, positiva o negativa. Tampoco habrá "momento ejecutivo" cuando el obligado (sentenciado) acata el mandato y lo satisface sin necesidad de la realización de actos compulsorios. De lo dicho se desprende que el ejercicio de la executio o el cumplimiento del mandato ejecutivo es eventual, según sea el contenido de la manifestación de la voluntad del Estado contenida en la decisión, o la actitud que asuma el obligado frente al mandato. Pero ello no significa que la facultad no esté contenida en la jurisdicción, o el momento en el ejercicio de la función jurisdiccional. Hecho el análisis precedente, debemos ahora ocuparnos del arbitraje y estudiar la naturaleza jurídica de la facultad que ejercen los árbitros. Se trata de determinar si los árbitros ejercen o no jurisdicción. El arbitraje es una suerte de administración de justicia privada. Mediante él se sustituye la intervención del juez-funcionario del Estado para el conocimiento y decisión del conflicto, por un particular; denominado "árbitro". El proceso arbitral puede ser el resultado de un acuerdo de voluntades o estar impuesto por la ley. En el primer caso, el acuerdo puede estar previsto en el contrato o pactarse una vez iniciado el proceso judicial. En el segundo, la ley lo impone. En uno y otro caso el árbitro es designado, seleccionado, convenida, pre acordado, ..., pero siempre, por acuerdo de partes. En la elección puede tenerse en cuenta a una persona considerada en sí misma, como pueden serlo los integrantes de los tribunales arbitrales creados por las cámaras empresariales. La designación también puede recaer sobre un juez estatal, pero en tal supuesto éste no actuará en el carácter de tal sino en el de árbitro. Tanto el Código de Comercio como el de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal facultan al juez a designar de oficio al árbitro en caso de que las partes no arriben a un acuerdo para hacerlo. La naturaleza jurídica de este instituto ha dividido a la doctrina doctrinarios y demás proclives al arbitraje como solución a los conflictos entre partes. Para una parte, se trata de una institución de naturaleza privada, porque está sujeta al acuerdo de partes, por lo que las facultades del árbitro estarán siempre delimitadas por el pacto. Para otra, se trata de una institución de naturaleza pública porque ella está permitida por la ley, y en algunos casos, los menos, impuesta por ella, de manera que las facultades de los árbitros no emergen del pacto sino de la ley, que es la que determina el ámbito de actuación de aquellos y los alcances de su decisión. Finalmente, una tercera postura entiende que se trata de una institución de naturaleza mixta, porque la institución está permitida por la ley, y en algunos casos –reiteramos- impuesta por ella. Por consiguiente, si bien el sometimiento al proceso arbitral, en el voluntario, reconoce como fundamento el acuerdo de voluntades, las facultades de los árbitros para decidir la cuestión de fondo no emerge del pacto sino de la ley. Para esta postura, puede afirmarse que los árbitros ejercen jurisdicción, aunque acotada porque –por tratarse de particulares y no de funcionarios estatales- carecen de coertio y deexecutio, facultades que, solo, son propias del Estado por lo que su ejercicio es indelegable. En lo sustancial, tanto el proceso arbitral como el jurisdiccional son instrumentos para la solución pacífica de conflictos entre partes y, por consiguiente, en uno y otro caso está directamente comprometido el interés público. Ambos constituyen un sistema de heterocomposición, en cuanto a que la solución del conflicto no se obtiene mediante el acuerdo de voluntades de los adversarios, sino que es impuesta por la decisión que adopta un tercero, que necesariamente debe actuar imparcialmente, mediante un proceso que debe respetar los principios de la regularidad del trámite, la igualdad de las partes, la inviolabilidad de la defensa y del juez natural. En uno y otro la decisión se alcanza mediante una declaración de certeza, positiva o negativa, que contiene un mandato. Esa declaración de certeza, tanto en el proceso arbitral cuanto en el jurisdiccional, se obtiene actuando el derecho objetivo, aun en el supuesto en que los árbitros resuelvan ex aequo et bono, esto es, subsumiendo el caso en la norma jurídica, lo que implica interpretarla y aplicarla. Esto significa que en uno y otro hay un momento cognoscitivo y un momento resolutorio o decisorio. La fórmula latina significa que los árbitros, cuando actúan como "amigables componedores", gozan de una mayor elasticidad para la apreciación de la prueba y la interpretación de la norma, pero en manera alguna pueden apartarse de la disposición jurídica objetiva. Finalmente, tanto la actuación de los órganos jurisdiccionales como la de los arbitrales están reguladas por la ley, más específicamente, por la ley procesal, sin perjuicio de las modificaciones procedimentales que la norma admite en estos últimos. Como vemos, hasta aquí no hay distinciones entre la actuación de los jueces y de los árbitros. Las diferencias se advierten en la naturaleza de los conflictos de intereses jurídicos que pueden ser sometidos a conocimiento y decisión de los órganos arbitrales y de los órganos jurisdiccionales, en las condiciones que debe reunir la persona del juzgador y en la forma de su designación. Respecto de los primeros, sólo pueden someterse a juicio de árbitros aquellos conflictos en que están en juego derechos o intereses disponibles. Así lo disponen tanto el Código Procesal Civil, como el Código de Comercio, en cuanto excluyen aquellas causas que no pueden ser objeto de transacción. Esto es así porque, en las cuestiones en las que la legislación sustantiva no permite la transacción, las partes no tienen facultad de libre disposición por estar comprometido directamente el orden público. Correlativamente, porque sólo pueden someterse a decisión de árbitros cuestiones que versen sobre derechos o intereses disponibles, sólo pueden comprometerse en arbitraje las personas que pueden transigir, esto es que gocen de capacidad plena, es decir, que tengan la libre disponibilidad de sus derechos. Obviamente, no hay limitaciones –ni puede haberlas- en la naturaleza de los conflictos jurídicos que pueden someterse a conocimiento y decisión de los órganos jurisdiccionales. Tampoco hay limitaciones en cuanto a las personas que pueden pretender, o ser pretendidas, ante el órgano jurisdiccional. |
Rodrigo González Fernandez, luego de estudiar Derecho , más un grupo de profesionales muldisciplinario han querido ofrecer el primer blog y punto de encuentro , discusión , opinión y de información del derecho en general. CONSULTENOS POR ASESORIAS , CURSOS ,CHARLAS Y CONFERENCIAS DIRIGIDAS A EMPRESAS Y ORGANIZACIONES en materia de derecho, Gerencia de Administracion Pública, liderazgo, lobby y empresas .santiago- chile cel: 93934521
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