Esta columna es extracto de una parte de un artículo recientemente publicado en la Revista de Estudios Constitucionales[i]. En él afirmo que de los exámenes jurisprudenciales en sede del Tribunal Constitucional de los últimos años (desde el año 2008) han otorgado una nueva sustancialidad al derecho a la protección de la salud (art. 19 N° 9 CPR), alejándolo de los criterios originarios (de relaciones exclusivamente contractuales privadas y fundadas en el principio de subsidiariedad del Estado), haciéndolos girar progresivamente, desde un modelo individual-contractual a un modelo que denomino en «perspectiva social».
El modelo «individual-contractual» de salud privada lo defino como aquel que tiene como elemento medular la autonomía o autodeterminación contractual de las personas, en un sistema de seguro individual, ordenado bajo parámetros de compensación de riesgos entre afiliados y beneficiarios, sujeto a un estándar constitucional habilitante-limitador y legal normador de la relación privada. A su vez, la «perspectiva social» es aquella que considera a la persona como centro medular del orden constitucional-legal y garantiza el pleno respeto, tutela y promoción de todos los derechos constitucionales, buscando la realización material de las personas (bien común) desde una fundamentación igualitaria sustancial. El rol de la persona y del Estado se definen por el principio de contribución persona/Estado[ii], donde la intervención del Estado no está regida por un criterio rígido y preconstitucional (como el principio de subsidiariedad), sino bajo criterios de «necesidad de intervención», evaluado deliberativamente por el legislador democrático con sujeción estricta al contenido constitucional de los derechos. Lo anterior se sitúa en una posición ajena a la mera libertad individual y al mero estatalismo de los derechos.
Para comprender lo anterior es nuclear la STC Rol N° 976-2007-INA, que acogió la primera inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la tabla de factores de riesgo. Da cuenta de la colisión entre las dos visiones del modelo de salud chileno: la del voto mayoritario, que bosquejó la tesis del cambio del eje y la del voto minoritario[iii], que representó la mirada tradicional. Esta última afirmó que los contratos de salud son contratos dirigidos, donde los privados otorgan determinados bienes fundados en el principio de subsidiariedad del Estado, entidad que hace dejación de la provisión de tales bienes a favor de los privados. Sostiene que en una economía social de mercado el Estado deja de producir ciertos bienes para que los provean los particulares "por precio y ganancia, aunque regulada", existiendo en consecuencia: a) la no obligación del Estado de proveerlos y b) la habilitación a los privados para su otorgamiento. El voto afirma que el particular debe y tiene derecho a obtener beneficios económicos de la prestación de salud, de modo que si no se les permite aumentar los precios, nadie se interesaría por prestarlos privadamente, cuestión que resulta necesaria "para satisfacer derechos constitucionales", circunscribiéndose el deber del Estado únicamente a garantizar el "acceso" a las acciones de salud. El modelo sintético expresado por la minoría se conforma por la autonomía privada, el rol inactivo del Estado salvo en la garantía de acceso, la regulación legal del sub-sistema, la relación precio/ganancia privada del seguro.
De esta última formulación hace dejación el TC en su jurisprudencia posterior donde la STC Rol N° 1710-2010-INC visualiza un modelo de salud privado bajo una nueva orientación. Los criterios constitucionales del modelo privado no sólo van a disponer las reglas de éste y la sujeción a la Constitución y a la ley, sino que irá fijando los elementos constitutivos del propio modelo de salud chileno. El derecho a la protección de la salud ha sido objeto de revisión desde el enjuiciamiento del sub-sistema privado, enfrentándonos a un proceso de re-significación privada expansivo-sistémica. La nueva formulación de derecho obliga a replantearse la conformación del sistema de salud y cómo se instituyen, bajo estas nuevas significaciones, los dos sub-sistemas que, germinan bajo ejes diferenciados (eje público/eje privado-contractual), en un espacio jurídico de confluencia.
El Tribunal Constitucional dispone de este cambio por medio de dos procesos reflexivo-constitucionales: la fijación de los elementos basales del eje, y la determinación del contenido jurisprudencial de éste. El primero lo componen la dignidad de la persona; el efecto de irradiación de los derechos a todo el ordenamiento jurídico y la base de orden público de los contratos de salud. El segundo se conforma por el examen conjunto y tripartido del principio de igualdad, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social; donde la protección de la salud es incorporada al sistema de seguridad social, componiéndose éste por éste derecho y el derecho a la seguridad social, lo que reconforma a ambos derechos, visualizados desde una mera perspectiva individual-contractual. De igual manera, está prohibida toda discriminación arbitraria en el acceso y goce de las prestaciones de salud.
Así, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reordenado la relación persona/Estado, estableciendo que las libertades (de las ISAPRE y los beneficiarios) se ejercen conjuntamente con un rol preponderante del Estado en la tutela de los derechos, considerándolo como un imperativo «preferente», enlazando la salud con el derecho a la seguridad social, erigiendo, en consecuencia, un sistema de seguridad social de doble entrada: salud y seguridad social propiamente tal; todo, bajo un fundamento igualitario, configurado desde el principio de igualdad, quedando excluida toda discriminación de acceso y goce del derecho que sea arbitraria, es decir, que no cumpla con el estándar de justificación razonable en la intromisión de diferencias normativas.
En definitiva, podemos afirmar que el modelo en perspectiva social es el paso desde un modelo regido por los principios de libertad/libertad, es decir, de primacía de la libertad individual para tomar las decisiones de acceso y mantención en el sub-sistema público o privado, y un rol del Estado, preferentemente de inhibición, y que permita el desarrollo, lo más amplio posible, de tales libertades, en particular la contractual; a un modelo de libertad/igualdad, donde la libertad de los privados no puede pugnar con los criterios igualitarios de acceso y mantención en el sistema privado, recayendo en la ISAPRE y preferentemente en el Estado, el garantizar el acceso libre e igualitario y conservar las posiciones de equivalencia entre los beneficiarios del sub-sistema (Santiago, 19 julio 2013)
[i] "El cambio del eje referenciador del derecho a la protección de la salud a partir de la jurisprudencia constitucional sobre el sub-sistema privado de salud", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Revista N° 1 año 2013.
[ii] El principio de contribución constitucional y la abrogación del principio de subsidiariedad en materia de derechos fundamentales sociales, en AAVV Estudios de Derecho Público. XL Jornadas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso (Santiago, Editorial Legal Publishing-Thomson Reuters).
[iii] Ministros, Sres. Juan Colombo Campbell, Raúl Bertelsen Repetto y Jorge Correa Sutil
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