Issue conflict (o, de nuevo, el aborto)
14/08/2012 | 15:13
Traducción:
Predisposición doctrinal
Concepto
El término "issue conflict" se utiliza en arbitraje y Derecho Internacional para describir un posible supuesto de falta de imparciliadad del árbitro o magistrado que tiene que juzgar un caso: haber tomado posición con anterioridad sobre una de las cuestiones esenciales de las que dependerá la decisíón del Tribunal.
El caso que se menciona con más frecuencia es que el árbitro o magistrado haya escrito artículos o pronunciado conferencias sobre la cuestión concreta sobre la que gira el pleito. Pero también se han considerado supuestos en que un árbitro estaba simultáneamente actuando como abogado en otra disputa distinta en la que, sin embargo, se planteaba la misma cuestión jurídica.
No existen reglas o recomendaciones precisas y concretas sobre en qué supuestos debe entenderse que existe una genuina "predisposición doctrinal" (issue conflict) que, al privar al árbitro o magistrado de una plena imparcialidad y una "mente abierta" (open mind), exige que se abstenga voluntariamente de juzgar o, en su defecto, faculta a las partes para recusarle.
[En el artículo de Joseph Brubaker "The Judge who knew too much" puede verse una amplia panorámica de las distintas reglas y recomendaciones internacionales al respecto].
En las Recomendaciones de la Asociación Internacional de la Abogacía sobre conflictos de interés en el arbitraje internacional , la regla 3.5.2 incluye como supuesto que puede suscitar dudas sobre la imparcialidad y debe ser revelada a las partes por quien es candidato a ser nombrado árbitro la siguiente: "Haber manifestado una posición específica respecto de algún punto de la materia del arbitraje mediante una publicación, un discurso o cualquier otra forma". Pero el punto 4.1.1 no considera que suscite conflicto, ni deba revelarse, haber manifestado en un artículo o discurso público una opinión sobre una materia objeto del arbitraje, pero sin que la opinión se refiriera expresamente a dicho arbitraje.
Issue conflict y Ley del Aborto
Sin utilizar los términos "issue conflict" o "predisposición doctrinal", el diario "El País" suscita hoy esta cuestión en una noticia de portada, en la que pone en tela de juicio que el Tribunal Constitucional español vaya a encomendar la preparación de la sentencia sobre la constitucionalidad o no de la Ley del Aborto a D. Andrés Ollero, un catedrático de Filosofía del Derecho que ha expresado en diversos artículos una postura anti-abortista.
El artículo 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional declara aplicable a sus magistrados laas causa de abstención y recusación que contempla la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que las fija en su artículo 219 (así, por ejemplo, la 11: haber participado en la instrucción de la causa o haber fallado sobre el asunto en una instancia previos; la 13: "haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo"; o la 16: haber conocido del asunto por razones de un cargo previo).
"El País" recuerda que en 2007 el Tribunal Constitucional aceptó la recusación de uno de sus magistrados, D. Pablo Pérez Tremps, en el procedimiento sobre la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña y en ese precedente parece basar la idea de que ahora estaría justificada la abstención de D. Andrés Ollero.
A mi juicio, sin embargo, la cuestión no es tan clara, porque la recusación del Sr. Tremps se basó, como explica elAuto 26/2007 del Tribunal Constitucional, en la mencionada causa 13 del artículo 219 de LOPJ, a la vista del carácter retribuido de un dictamen que le encargó, como catedrático de Derecho Constitucional, la Generalitat de Cataluña cuando estaba elaborando el Estatuto de Autonomía impugnado. Por eso, creo que el Tribunal acertó en 2007 cuando aceptó la recusación del Sr. Tremps, aunque la decisión fuera polémica y suscitara varios votos discrepantes. En puridad la recusación del Sr. Tremps no se debió a una "predisposición doctrinal" pura, sino a la previa existencia de una relación profesional con una de las partes, una causa de abstención prevista de forma expresa en la LOPJ. procedimiento.
En el caso del Sr. Ollero, por el contrario, estamos en presencia de un caso puro de "predisposición doctrinal", en donde, sin que haya mediado relación profesional alguna, resulta, sin embargo, previsible la posición que adoptará el Sr. Ollero al enjuiciar la constitucionalidad de la vigente Ley del Aborto (en teoría, podría ser un acérrimo enemigo de la Ley del Aborto y, sin embargo, considerarla constitucional, pero esa sería una hipótesis de "ciencia-ficción").
¿Debe considerarse causa de abstención que el Sr. Ollero escribiera varios artículos criticando, por permisiva, la Ley del aborto de 1985?
Aplicándole los estándares más estrictos de la práctica internacional -que, como expone el artículo de Brubaker, se han aplicado en contadísimas ocasiones-, posiblemente debiera abstenerse o ser recusado, pues ha manifestado de forma pública su opinión sobre una de las cuestiones esenciales que deberá dirimir el fallo.
Pero a mí me parece una conclusión muy dudosa, porque esa causa de abstención no está prevista en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, como señala una fuenta citada por "El País", "cuando se accede al Tribunal ya se sabe lo que piensa cada cual". La naturaleza colegiada del Tribunal, en fin, debiera garantizar la pluralidad de puntos de vista.
Lo que sí parecería razonable -salvo que el Sr. Ollero sea, con independencia de sus convicciones personales y religiosas, un portento de imparciliad y fair play- es que quien prepare el proyecto de sentencia sea un magistrado con un punto de vista más ecléctico, capaz de exponer y sopesar de forma neutral y desapasionada unos y otros puntos de vista.
Observaciones
La expresión "predisposición doctrinal" me parece preferible a otras traducciones que ocasionalmente yo mismo he utilizado, como "inclinación dogmática" o "prejuicio intelectual". No obstante, la combinación "predisposición intelectual" me parecería también buena, porque el término "intelectual" es más común que "doctrinal", típica sólo de juristas.
Nota: Mi propia posición sobre la vigente Ley del Aborto la expuse en "Gallardón y el aborto", así como en diversos comentarios en el blog de Pilar Cambra, que discrepó de mi punto de vista.
La ley de plazos que se aprobó en 2010 me parece razonable y debiera mantenerse inalterada. La considero, además, compatible con la Constitución, porque ésta es muy ambigua y poco explícita sobre la materia y, sin tener una base muy sólida y clara, los magistrados del Constitucional deben abstenerse de "enmendarle la plana" al Legislador.
Saludos
Rodrigo González Fernández
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