I.- Antecedentes y estado de tramitación.-

Se trata de un Proyecto originado en Mensaje del Presidente Ricardo Lagos, dirigido a la Cámara de Diputados el día 22 de marzo de 2005, con simple urgencia, que se encuentra aprobado en general por la Sala, luego de haber sido objeto de un primer informe en la Comisión de Derechos Humanos.

Este proyecto, inicialmente fue enviado a la Comisión de Constitución y, posteriormente, por acuerdo de los Comités fue remitido a la de Derechos Humanos.

La Cámara el día 5 de octubre de 2005 lo ha aprobado en particular, de modo que ha pasado a Segundo Trámite Constitucional al Senado.

II.- Ideas matrices del proyecto.-

La idea central del proyecto, es la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona (art. 1º), para cuyo efecto define el concepto de discriminación (art. 3º); establece una acción especial y el procedimiento para denunciar los actos de discriminación arbitraria (arts. 4º y siguientes), y en el orden penal incorpora al Código Penal la agravante de cometer el delito por una motivación discriminatoria (art. 9º).

Además encarga al Estado la elaboración de políticas y acciones necesarias para garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, el pleno, efectivo e igualitario goce y ejercicio de sus derechos y libertades, pudiendo establecer distinciones y preferencias destinadas a promover y a fortalecer el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos de las personas o grupos de personas (art. 2º).

Las ideas del mensaje se recogen en un proyecto que consta de nueve artículos.

La Comisión rechazó los artículos 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del mensaje, que regulaban la acción especial para denunciar actos de discriminación, y su procedimiento, y el artículo 9º que introducía en el Código Penal la agravante de discriminación.

III.- Fundamentos.-

Desde el punto de vista normativo, se funda en la Constitución, que consagra el deber del Estado de servir a la persona humana, y en el mismo sentido se recogen normas de orden internacional, como la Carta de Naciones Unidas.

Se advierte que, no obstante el elevado rango normativo en que se contienen normas referidas a la no discriminación, se han debido dictar normas diversas para casos específicos, como ocurre en materia de amparo económico, por ejemplo, o en el caso de los discapacitados, lo que da cuenta de la necesidad de contra con una normativa general que regule el problema de la discriminación
Además, el establecimiento de normas a nivel constitucional dificulta su modificación, tan necesaria tratándose de aspectos dinámicos, como lo son las formas en que se pueden ejercer actos discriminatorios.
En relación a este punto, se hace notar lo paradójico de las cifras que muestran que el universo de personas más expuestas a sufrir actos de discriminación son las minorías de adultos mayores, los niños, adolescentes y mujeres, que en su conjunto corresponden al 83.2% de la población del país.

IV.- Descripción del proyecto.

1. OBJETIVO DE LA LEY (prevenir y eliminar toda forma de discriminación) disponiendo que corresponde al Estado elaborar las políticas y desarrollar acciones tendientes ese fin. Se permite al Estado establecer diferencias tendientes a superar las desventajas en que determinados grupos de la sociedad se puedan encontrar.

2. QUÉ SE ENTIENDE POR DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA, (definición muy amplia) con una enumeración abierta usando, además del catálogo, una fórmula genérica – o cualquiera otra- referida a la vulneración de los derechos esenciales de la persona humana. Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación arbitraria toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia arbitraria fundada en cuestiones de raza, xenofobia, religión o creencias, origen nacional, cultural o socio económico, la verdadera o supuesta pertenencia o no pertenencia a una etnia o raza determinada, en una enfermedad o discapacidad, apariencia, lugar de residencia, por el sexo o condición sexual, descendencia, edad, opinión política o cualquiera otra condición social o individual y cuyo fin o efecto sea la abolición o menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos esenciales a toda persona humana.

3. SE ESTABLECE QUÉ CONDUCTAS NO SE CONSIDERAN DISCRIMINATORIAS. Frente a la definición tan amplia del artículo tercero, se ha hecho necesario disponer un catálogo de conductas que no se consideran discriminatorias, como por ejemplo el requisito de instrucción (títulos y grados) exigido para ejercer un cargo, oficio o empleo.

4. MODIFICACIÓN A LEYES ESPECIALES. Con el objeto de promover la no discriminación, en los artículos 5°, 6° y 7° se introducen modificaciones a:

 La Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza;
 La Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo y
 La Ley Nº 18.883 sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales con el propósito de establecer la prohibición de discriminar a todo funcionario público.

5. TUTELA PENAL. Para otorgarle una adecuada tutela penal a quienes, de un modo grave, vulneren las normas sobre no discriminación, en el artículo 8º del proyecto se incorporan diversas modificaciones al Código Penal.

En primer término, se considera CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE el cometer el delito motivado por discriminación arbitraria

En segundo lugar, se agrega un párrafo nuevo denominado “DE LOS DELITOS CONTRA LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS, EN DIGNIDAD Y DERECHOS”.

Dentro de este párrafo nuevo se castiga con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, esto es, de 61 días a 3 años, al que cometiere o incitare a otros a causar daño a personas o a sus bienes motivado por una discriminación arbitraria en perjuicio de esas personas. (Artículo 137 bis).

Enseguida se determina lo que deberá entenderse por discriminación para los efectos del Código Penal y leyes especiales, precisándose que “se entenderá por discriminación toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia arbitraria fundada en cuestiones de raza, xenofobia, religión o creencias, origen nacional, la verdadera o supuesta pertenencia o no pertenencia una etnia o raza determinada, en una enfermedad o discapacidad, apariencia, lugar de residencia, por el sexo o condición sexual, descendencia, edad o cualquiera otra condición y cuyo fin o efecto sea la abolición o menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos esenciales a toda persona humana.” (Artículo 137 ter).
Esta disposición repite, aunque no en idénticos términos, lo preceptuado en el artículo 3º del proyecto.
Más adelante se sanciona con pena corporal y multa “al que, en el ejercicio de actividades profesionales, o empresariales, cometiere la discriminación definida en el artículo anterior respecto de una persona natural o jurídica, cuando ella consista en rehusar el suministro de un bien o servicio que ofreciere y a que el ofendido tenga derecho, o en subordinarlo a la concurrencia o ausencia de alguno de los motivos de discriminación.” (Artículo 137 quater).
También se castiga “al empleado público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa actos de discriminación respecto de una persona natural o jurídica, consistentes en rehusar el suministro de un bien o servicio a que ésta tenga derechos, subordinarlo a la concurrencia o ausencia de algunos de los motivos de discriminación señalados en el artículo 137 ter, o en impedir arbitrariamente, por tales motivos, el ejercicio normal de una actividad económica cualquiera, con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo.” (artículo 157 bis).

Se declaran punibles “las asociaciones que inciten o promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra las personas, grupos o asociaciones, o contra sus bienes, en razón de cualquier discriminación de las señaladas en el artículo 137 ter. A los fundadores, a quienes ejercieren mando o aportaren capital a la organización, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. A los demás miembros activos se impondrá la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio.” (Artículo 294 bis).

Se crea asimismo un párrafo 13 en el Título VI del Libro II del Código Penal bajo el epígrafe de “incitación al odio y la hostilidad con fines discriminatorios”, el que contiene figuras penales como la incitación en público, en forma verbal o por medio de escritos o imágenes contra personas y al empleo de medidas discriminatorias; al que haga llegar objetos o textos con expresiones que contengan o difundan la discriminación, y finalmente, al que se manifieste de manera injuriosa en contra de la dignidad de una o más personas por razones de discriminación a que se refiere esta ley. (artículos 305, 306 y 431 bis del Código Penal).

6. SANCIÓN POR LA DISCRIMINACIÓN EN CONTRA DE UN INDIGENA Finalmente, el artículo 9º del proyecto reemplaza el artículo 8º de la Ley 19.253 sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, con el objeto de elevar a la categoría de simple delito que se castigará con reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa al que discrimine manifiesta e intencionadamente a un indígena en razón de su origen y su cultura. Esta conducta se sancionaba como falta.